Трудовой договор без испытательного срока особенности

Особенности испытательного срока

(«ЭЖ-Юрист», 2008, N 25)

ОСОБЕННОСТИ ИСПЫТАТЕЛЬНОГО СРОКА

Минкина Наталья, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Восточно-Сибирского филиала Российской академии правосудия.

Установление испытательного срока при заключении трудового договора приобретает все большее распространение. При выборочном анализе около 80 трудовых договоров, заключенных в течение 2008 года в разных организациях г. Иркутска и г. Ангарска, можно заметить, что почти в 75% случаях работникам предусмотрено испытание. Современные работодатели пользуются условием об испытательном сроке как способе защиты от недобросовестных работников, рассматривая его как дополнительное основание для расторжения трудового договора по своей инициативе в кратчайшие сроки. Принято считать, что увольнение работника по ч. 1 ст. 71 ТК РФ как не выдержавшего испытательный срок проходит в упрощенном порядке. Но так ли это на самом деле?

Критерии оценки испытания

Согласно положениям ст. 70 ТК РФ испытание работника предусматривается «в целях проверки его соответствия поручаемой работе».

Однако такое определение цели испытания представляется неточно сформулированным. Некорректно говорить о соответствии работника поручаемой работе. Как может работник (не) соответствовать какой-либо работе?

В юридической литературе нередко можно встретить мнение о том, что в период испытания работодатель решает главный вопрос о «профессиональной пригодности работника к работе».

Установление испытательного срока лицам, поступающим на работу, у работодателя прежде всего вызвано необходимостью оценки его деловых (профессиональных) качеств в процессе выполнения поручаемой работы.

При таком подходе обозначения цели испытания работника следует руководствоваться официальным пониманием «деловых качеств работника» (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»). Принимая во внимание, что акты высших судебных органов и судебные прецеденты согласно общепринятой правовой концепции не относятся к числу бесспорных источников трудового права и что в этой связи на практике работодатели и их представители избегают учитывать определение «деловых качеств работников», трактуя его в удобном для себя русле всякий раз по-разному, представляется целесообразным закрепить данное понятие на уровне ТК РФ.

Деловые качества работника заключаются в способности выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных и личностных качеств. Последняя группа качеств относится к оценочной категории. Понятно, что требование к деловым личностным качествам работника должно определяться исходя из характера предстоящей работы. Поэтому в числе таких требований может оказаться наличие определенного уровня образования, опыта работы по данной специальности, определенных знаний персонального компьютера, коммуникабельность, грамотность и культура письменной (устной) речи и пр.

Представляется принципиально важным и необходимым качественное и количественное четкое определение работодателем круга деловых (профессиональных) качеств своих работников (для всех, с разбивкой по специальностям, профессиям, должностям — как посчитает нужным). Наиболее приемлемыми документами, где можно отразить перечисленные положения, являются трудовой договор, должностная инструкция либо отдельный локальный нормативный акт в организации или у индивидуального предпринимателя.

Таким образом, в испытательный срок работодатель фактически самостоятельно оценивает способность нового работника выполнять трудовую функцию, определенную, как правило, трудовым договором и (или) должностной инструкцией, иным локально-нормативным актом.

Поскольку речь идет об оценке деловых качеств работника, по природе этого действия уже предполагается субъективное начало. Чтобы избежать произвола работодателей в вопросе увольнения работников в связи с неудовлетворительным результатом прохождения испытания, справедливо в обязательном порядке отражать вышеуказанные и подобные критерии документально. Кроме того, при приеме на работу (до подписания трудового договора) следует знакомить граждан с требованиями и критериями деловых качеств по должности наряду с иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с предстоящей трудовой деятельностью работника (абз. 3 ст. 68 ТК РФ). В контексте изложенных обстоятельств актуальность приобретают соответствующие дополнения в ТК РФ.

Однако при этом нужно четко понимать, что увольнение работника в период испытания и по причине его непрохождения может быть связано только с проявлениями профессиональных качеств работника непосредственно в процессе осуществления работы. К нарушителю правил внутреннего трудового распорядка в период испытательного срока в установленном трудовым законодательством РФ порядке могут быть применены меры дисциплинарного взыскания, включая увольнение по ч. 1 ст. 81 ТК РФ, т. е. на общих основаниях.

Испытание работника в соответствии со ст. 57 ТК РФ является дополнительным (факультативным) условием в содержании трудового договора. Следовательно, такое условие может быть установлено только по соглашению сторон и на этапе заключения трудового договора.

К сожалению, на практике чаще всего соглашение сторон при заключении трудового договора отсутствует. Работодатель, имея типичную форму трудового договора, предлагает поступающему на работу гражданину только ознакомиться и подписать договор. Потенциальному работнику не остается ничего другого, как согласиться с предлагаемыми условиями, в том числе с условием об испытании.

После подписания трудового договора сторонами, пусть даже формального (т. е. в условиях реального отсутствия соглашения между работодателем и гражданином), теоретически факультативное условие об испытании становится практически обязательным для сторон.

Однако, если такое условие не было включено в содержание трудового договора на стадии его заключения, работник считается принятым на работу без испытательного срока и впоследствии испытание ему не может быть установлено. Также невозможно одностороннее изменение работодателем срока испытания в процессе трудовой деятельности работника.

ТК РФ и иными федеральными законами определяется известный перечень лиц, которым запрещено устанавливать испытательный срок, получается, даже в том случае, если они сами будут на это согласны. В этой связи отдельно хотелось бы выделить две распространенные ситуации.

1. Согласно ст. 70 ТК РФ лицам, окончившим образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования, имеющим государственную аккредитацию и впервые поступающим на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения, не может быть установлено испытание. Между тем чаще всего именно этой категории лиц большинство работодателей предлагают работу с испытанием, мотивируя это тем, что молодые специалисты не имеют опыта и им приходится трудоустраивать «кота в мешке».

Если с молодыми специалистами заключен трудовой договор с испытанием, то данное условие автоматически признается недействительным и не подлежащим применению (основание — абз. 2 ст. 9 ТК РФ). Значит, таких работников невозможно законно уволить по ч. 1 ст. 71 ТК РФ как не прошедших испытательный срок.

2. Испытание при приеме на работу не может устанавливаться для беременных женщин. Однако такие случаи нередки, причем работодателя о своей беременности женщина целенаправленно не информирует. (Другой вариант — женщине стало известно о беременности уже после заключения трудового договора.) Разрешение этой сложной ситуации во многом будет зависеть от поведения женщины и позиции работодателя.

С законодательной точки зрения в случае представления беременной женщиной соответствующей медицинской справки, где подтверждается наличие беременности на момент заключения трудового договора, в соответствии со ст. 9 ТК РФ условие о ее испытании автоматически признается недействительным. На практике большие сложности вызывает неточность определения срока беременности, когда в справке указываются его возможные пределы (например, 9 — 11 недель).

Как и на любого другого работника, на испытуемого распространяются положения трудового законодательства РФ и иных нормативно-правовых актов, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов (абз. 3 ст. 70 ТК РФ). Иными словами, с испытуемым работником также в письменной форме должен заключаться трудовой договор, он имеет такие же права и обязанности работника организации, как и другие работники.

Между тем на практике работодатели данное законодательное положение игнорируют. Частым нарушением является установление пониженного размера заработной платы работникам в период их испытания по сравнению с оплатой труда других работников такой же должности согласно штатному расписанию и по сравнению с заработной платой того же работника, которую он будет получать, если успешно пройдет испытание.

Безусловно, материальный стимул для работников очень действенен, но это не оправдывает незаконных действий работодателей, которые должны расцениваться не иначе как дискриминационные.

Во многих организациях распространена практика приема граждан на работу с испытательным сроком без какого-либо документального оформления на основании фактического допущения их к работе.

Законодатель в ст. 67 ТК РФ допускает возможность работы гражданина с ведома или по поручению работодателя либо его представителя. Однако при этом работодателя никто не освобождал от обязанности оформить трудовой договор с таким работником в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

Вызывает сомнение законодательное положение абз. 2 ст. 67 ТК РФ, согласно которому трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник фактически был допущен к работе.

Трудовой договор представляет собой обоюдную сделку работодателя и работника. Как можно априори считать его заключенным без соглашения сторон по его условиям? В частности, в указанной ситуации отсутствует соглашение сторон об испытательном сроке. Следовательно, согласно ст. 70 ТК РФ такой работник принят на работу без испытания и впоследствии работодатель не вправе устанавливать ему испытательный срок. Если же такое случилось, применяются ранее указанные требования, предусмотренные ст. 9 ТК РФ.

Итак, работодатель, не заключающий трудовой договор с работником в письменной форме, но желающий предложить ему работу на условиях испытания, ставит себя в безвыигрышное положение: нет возможности законно установить это впоследствии и (даже при наличии обоснования) законно уволить по ч. 1 ст. 71 ТК РФ. Суд будет на стороне защиты работника.

Анализируя содержание ст. 71 ТК РФ, можно сделать вывод о двух возможных результатах испытания: работник прошел (выдержал) испытание успешно (удовлетворительно) либо неудовлетворительно, т. е. не выдержал его.

Первый вариант не требует дополнительного документального оформления и проявляется чаще всего в продолжении работы работником «по умолчанию» по истечении срока испытания. После истечения испытательного срока уволить работника как не выдержавшего испытание нельзя.

Если работодатель, оценивая деловые качества работника, посчитает, что результаты испытания неудовлетворительные, ему предстоит учесть ряд процессуальных требований трудового законодательства, а также разумным было бы принять во внимание опыт других работодателей.

Согласно статистическим данным Управления судебного департамента по Иркутской области среди всех поступивших в 2007 году гражданских дел в суды общей юрисдикции трудовые споры составляют лишь около 2%. При этом в составе трудовых споров доля дел о восстановлении на работе составила почти 67%.

Изучая гражданские дела о восстановлении на работе, рассмотренные Ангарским городским судом с 2003 по апрель 2008 г. и Кировским районным судом г. Иркутска с 2005 по 2007 г., можно обнаружить, что в судах отдельной статистики по восстановлению на работе граждан, уволенных в период их испытания, не ведется. За указанный промежуток времени в эти суды поступило 408 самостоятельных исков о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда. Интересны следующие среднестатистические результаты:

Читайте так же:  Федеральный закон о библиотечном деле 2019

— 38% исков удовлетворены, некоторые из них — частично;

— 30% исковых требований оставлены без удовлетворения;

— около 25% — производство по гражданскому делу прекращено на основании ст. 220 ГПК РФ;

— 3,5% дел передано на рассмотрение в другие суды;

— 3,5% исков оставлено без рассмотрения.

Все же большая часть исков о восстановлении на работе (почти 40%) подлежала удовлетворению по судебным решениям. Таким образом, отчаявшиеся граждане, не желающие в судебном порядке обжаловать их незаконное увольнение, безосновательно сомневаются в правосудии.

Большинство гражданских дел по трудовым спорам о восстановлении на работе касались оспаривания расторжения трудового договора по инициативе работодателя по подп. 2, 5, 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Гипотеза о том, что дел о восстановлении на работе граждан, уволенных в период их испытания, крайне мало, подтверждалась (5 из 408 изученных).

Конечно, для окончательных выводов объем изученных гражданских дел незначителен. Между тем определенные промежуточные умозаключения можно и нужно сделать.

Не случайно интересующей категории дел — единицы. Это связано прежде всего с трудностями доказывания уволенными гражданами (потенциальными истцами) того, что испытательный срок они выдержали. Следовательно, их уволили незаконно.

Любопытно, что те, кто все же оспаривал незаконность увольнения в период прохождения испытания, — чаще всего юристы по образованию. Простому обывателю не хватает юридических знаний, сил, веры в себя и пр. в отстаивании своих нарушенных трудовых прав.

Если истцы не пропустили без уважительных причин месячный срок, установленный ст. 392 ТК РФ, являются на судебные заседания и занимают активную позицию в процессе доказывания, не отказываясь от исковых требований, то решениями судов иски, как правило, удовлетворяются. Причем чаще всего по причине несоблюдения работодателем каких-либо нюансов по требуемой процедуре увольнения.

Определенную сложность у сторон гражданского дела по рассматриваемой категории вызывает процесс состязания. В соответствии с положениями ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений.

Бесспорно, каждая жизненная ситуация уникальна и невозможно дать конкретный алгоритм действий для соревнующихся сторон. Однако исходя из анализа судебной практики можно определить примерный перечень доказательственной базы дифференцированно для работодателя и уволенного гражданина.

Прежде всего работодатель при приеме гражданина на работу должен продумывать формулировки трудового договора и должностной инструкции на предмет точного определения круга должностных обязанностей работника. Именно о них нередко идет спор в судебном порядке. Работодатель должен помнить, что предусмотренными законом способами (отдельными своими распоряжениями и поручениями) он вправе вменять обязанности испытуемому работнику, но в пределах положений, предусмотренных нормами ст. 60 ТК РФ:

— во избежание недоразумений до начала работы необходимо составлять акт приема-передачи дел, папок, документов и пр.;

— чтобы позиция работодателя была обоснованна, можно сослаться на локальные нормативные акты и иные документы, содержащие требования к деловым качествам работника и с которыми его ознакомили еще до подписания трудового договора;

— работодатель должен оценивать профессиональные качества работника, проявляемые в работе в конкретных ситуациях либо отдельных случаях. Недолжное поведение испытуемого работника с указанием нарушения требований трудового договора, должностной инструкции, коллективного договора, локального нормативного акта и т. д. возможно в соответствующем акте. Акт традиционно составляется в присутствии 2 — 3 лиц, которые впоследствии могут стать свидетелями по делу при разрешении трудового спора. Работника необходимо с актом ознакомить;

— при необходимости работодатель также может провести служебную проверку, по результатам которой оформить соответствующее заключение, содержащее оценку работы и деловых качеств работника;

— в некоторых ситуациях целесообразно оформление докладных, к примеру, других сотрудников, взаимодействующих по работе с испытуемым гражданином;

— на основании докладных о том, что новый работник не справляется с работой либо выполняет ее некачественно, работодатель вправе вынести отдельное распоряжение о переложении невыполненной обязанности испытуемого на другого сотрудника с обязанностью своевременно и надлежащим образом ее исполнить;

— недостатки в работе испытуемого, вызвавшие серьезные последствия для деятельности организации, могут послужить основанием для применения дисциплинарного взыскания. Однозначным доказательством для работодателя будет являться оформленный им в установленном законом порядке приказ о наложении на испытуемого работника дисциплинарного взыскания с последующим законным увольнением по ч. 1 ст. 71 ТК РФ. (В данном случае речь не идет о нарушении работником элементарных правил внутреннего трудового распорядка, так как выявляются недостатки деловых качеств работника в его трудовой деятельности у работодателя.)

За работой испытуемого может осуществляться особый контроль его непосредственным начальником, который в присутствии свидетелей вправе высказывать текущие замечания, представлять работодателю соответствующие отчеты, докладные и служебные записки.

Испытуемому работнику заблаговременно нужно подумать о своих возможных доказательствах, в первый же день работы обратиться за устным разъяснением круга вмененных обязанностей. Для работника желательно, чтобы его обязанности по трудовому договору, должностной инструкции носили исчерпывающий характер.

Если работник физически не справляется со своими обязанностями либо сталкивается с иными трудностями в работе, то ему можно посоветовать написать обоснованную служебную записку на имя работодателя, не забыв оставить у себя с отметкой о получении ее копию.

В любом случае собственную версию поведения работник всегда может изложить в классическом объяснении.

Свою позицию работник может кратко осветить непосредственно в акте (либо заключении по результатам служебной проверки) в момент ознакомления с этими документами, задействовав своих свидетелей, если таковые имеются.

Благоприятна для работника ситуация, когда за весь период испытания он не имел дисциплинарных взысканий, нареканий со стороны руководства. Отсутствие приказов о наказании — уже доказательство того, что работник с поручаемой ему работой справлялся.

Как доказательство можно расценивать и тот факт, если испытуемому работнику выплачивалась премия, предусмотренная в организации, что работник может подтвердить соответствующим расчетным листком по заработной плате.

Оценивая представленные суду доказательства в совокупности, стоит обратить внимание и на тот факт, что на предыдущем месте работы по такой же или аналогичной должности работник зарекомендовал себя самым положительным образом (что подтверждается характеристикой, сведениями о награждениях, почетными грамотами и др.).

К окончанию испытания работник может по собственной инициативе составить отчет о проделанной им за испытательный срок работе с указанием на ее объем, полноту и качество. Отчет представить работодателю, а его копию с отметкой о получении оставить у себя. Представленный отчет будет наглядно свидетельствовать о работе испытуемого и способствовать объективной оценке работодателем профессиональных качеств нового работника.

Когда работодатель не может доказать, что работник не справился со своей работой либо справился ненадлежащим образом, суд должен трактовать фактические обстоятельства дела в пользу работника. Обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения лежат на работодателе (п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).

Для признания законным увольнения работника как не прошедшего испытательный срок работодателю необходимо соблюсти определенный процессуальный порядок.

Во-первых, увольнение испытуемого работника по ч. 1 ст. 71 ТК РФ возможно только до истечения испытательного срока, точнее — не позднее чем за три календарных дня до его окончания (ст. ст. 14, 71 ТК РФ).

На практике исчисление испытательного срока порождает множество споров. Сторонам трудового договора нужно внимательно его определять по одному из следующих двух альтернативных способов:

— даты начала и окончания испытательного срока устанавливаются в договоре конкретной датой (к примеру, если записано «с 5 марта 2008 по 5 мая 2008 г.», то отмеченные даты включаются);

— определение испытания через фиксацию в договоре конкретного промежутка времени (например, «испытательный срок составляет два месяца»).

Анализ судебной практики показал, что особое внимание нужно уделять употребляемым предлогам в определении срока испытания, но стороны трудового договора оставляют его без должного внимания. В отличие от вышеприведенного примера с указанием срока с предлогом «по», используемый предлог «до» 5 мая 2008 г.» означает, что последний день испытания приходится на 4 мая.

Другой пример: «испытательный срок оканчивается 5 мая». Здесь указанная дата включена в срок. В то время как появление одного предлога меняет исчисление испытания: «срок испытания завершается с 5 мая», то есть по 4 мая включительно. Соответственно, в последнем случае с 5 мая уже невозможно уволить работника по ч. 1 ст. 71 ТК РФ.

Во-вторых, до непосредственного увольнения испытуемого работодатель обязан в указанные сроки предупредить его об этом в письменной форме, в частности оформив «уведомление». Главное, что здесь следует отразить — веские причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание. Абстрактные формулировки причин увольнения недопустимы.

Кроме того, нельзя подменять уведомление приказом об увольнении работника, что на практике встречается нередко. Очевидно, что в приказе констатируется сам факт увольнения, а не предупреждения о предстоящем увольнении и что приказ имеет целью ознакомить работника с уже изданным приказом о расторжении трудового договора.

В-третьих, расторжение трудового договора при неудовлетворительном испытании производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа, если он имеется, и, естественно, без выплаты выходного пособия.

В-четвертых, что касается основания увольнения испытуемого работника, то чаще всего работодатели в приказах об увольнении и в трудовых книжках указывают просто либо «ст. 71 ТК РФ», либо «п. 14 ст. 81 ТК РФ».

Действительно, все основания для расторжения трудового договора по инициативе работодателя обобщенно закреплены в ст. 81 ТК РФ. Например, п. 14 ч. 1 ст. 81 ТК РФ определяется как отсылочная норма: «…и в других случаях, установленных ТК РФ и иными федеральными законами». В их число и включается увольнение по ч. 1 ст. 71 ТК РФ. Однако согласно п. 18 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225, при прекращении трудового договора по другим основаниям, предусмотренным ТК РФ или иными федеральными законами, в трудовую книжку вносится запись об увольнении со ссылкой на соответствующую статью, пункт ТК РФ (иного федерального закона).

Читайте так же:  Отказ от завещания нотариус

В ходе анализа судебной практики о восстановлении на работе граждан, уволенных в период испытания, также единообразия в отношении основания расторжения трудового договора не выявлено. Хотя наиболее точно и полно было бы ссылаться на п. 14 ч. 1 ст. 81 и ч. 1 ст. 71 ТК РФ в совокупности.

На основании изложенного с учетом процессуальных нюансов в оформлении и сложностей по доказательственной базе рассматриваемой категории дел представляется, что порядок увольнения граждан в период их испытания нельзя назвать упрощенным.

Нюансы испытательного срока

Автор: А. Полянина

Нюансы испытательного срока


А. Полянина, ведущий юрисконсульт отделения Сбербанка РФ, аспирант РГСУ

Поиск работы, как и поиск предприятием подходящего сотрудника, представляет собой долгий и сложный процесс, требующий ответственного подхода от потенциальных работодателя и работника. Выбор соответствующего места работы и наем квалифицированного персонала подразумевает определенную долю риска с той и другой стороны. Регламентированная трудовым законодательством возможность установления испытательного срока призвана помочь работодателю определить, насколько новый сотрудник отвечает предъявляемым компанией требованиям, а работнику, в свою очередь, оценить соответствие предлагаемой работы своим интересам и ожиданиям и при отрицательном результате – уволиться, предупредив работодателя за три дня, а не за две недели по общему правилу.

Поэтому во избежание заблуждений особенно важно рассматривать установление испытательного срока только как право и для работодателя, и для работника. Реализация этого права связана с большим количеством обязательных формальностей, юридических тонкостей, а также не вполне точных формулировок самого закона. Так, было бы целесообразно в качестве основной цели установления испытательного срока указать в статье ТК не только проверку соответствия работника поручаемой работе, но и соответствие «работы» требованиям работника.

Взгляды на применение испытательного срока со времен советского законодательства менялись сравнительно мало. Изменению подверглись сроки прохождения испытания; круг лиц, не подлежащих установлению для них испытательного срока. Новеллой ТК РФ является и право работника в период испытания расторгнуть трудовой договор по собственному желанию с предупреждением работодателя за три дня. По советскому трудовому законодательству (действовавшему с 1971 по 2002 г. Кодексу законов о труде) испытательный срок – это проверка соответствия рабочего или служащего поручаемой ему работе, обусловливаемая соглашением сторон при заключении трудового договора. Срок испытания не мог превышать 1 недели для рабочих, 2 недель для служащих (кроме ответственных работников) и 1 месяца для ответственных работников.

При приеме на работу работников, подлежащих аттестации, в научно-исследовательские, проектные, проектно-конструкторские, технологические организации и научно-исследовательские подразделения вузов может быть установлено испытание сроком до 3 месяцев, а в отдельных случаях – до 6 месяцев. КЗоТ исключал установление испытания наряду с другими категориями граждан также для инвалидов Отечественной войны, направленных на работу в счет специальной брони. Единственной целью испытания при приеме на работу было выявление соответствия профессиональной подготовки и деловых качеств работника требованиям должности.

Между тем положения современного трудового законодательства об испытаниях при приеме на работу таят в себе множество неопределенностей, проблем и еле видимых нюансов. Установление, прохождение и результаты прохождения испытательного срока требуют не только грамотного оформления от работодателя, но и немалой юридической осведомленности нанимающегося работника, чтобы не допустить использования своего труда в корыстных целях. Для этого, безусловно, необходимо внимательное прочтение соответствующих статей Трудового кодекса.

Статья 70. Испытание при приеме на работу
(в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ)
При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.

Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая статьи 67 настоящего Кодекса), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.
Испытание при приеме на работу не устанавливается для:
– лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
– беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;
– лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;
– лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;
– лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;
– лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
– лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;
– иных лиц в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором.

Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций – шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.

При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.
В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.

Статья 71. Результат испытания при приеме на работу
При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.

(в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ)
При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание, и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.

Среди очевидных, понятных и знакомых любому кадровику предписаний закона относительно испытательного срока выделяются следующие.

Во-первых, испытание устанавливается лишь по соглашению сторон с обязательным включением в текст трудового договора. Во-вторых, этот период не должен превышать трех месяцев. Исключение сделано лишь для руководителей организаций, главных бухгалтеров и их заместителей, а также для руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений. Испытание деловых и профессиональных качеств этих работников может длиться до шести месяцев. В некоторых случаях устанавливается большая продолжительность испытательного срока, в частности для государственных служащих (Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» гласит, что для гражданина, впервые принятого на государственную должность, в том числе по итогам конкурса документов, или для государственного служащего при переводе на государственную должность иной группы или иной специализации испытание устанавливается на срок от 3 до 6 месяцев, то есть не менее 3 и не более 6 месяцев).

В-третьих, существует круг лиц, которым работодатель не вправе даже предлагать испытательный срок. Это беременные женщины, женщины, имеющие детей до полутора лет,лица, не достигшие 18 лет, сотрудники, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя, а также молодые специалисты, впервые поступающие на работу по специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения, лица, избранные по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, лица, заключившие трудовой договор на срок до двух месяцев. В-четвертых, если профессиональные качества работника окажутся неудовлетворительными, организация имеет право, предупредив за три дня, расторгнуть с ним трудовой договор без учета мнения профсоюза и без выплаты выходного пособия. В-пятых, периоды отсутствия, включая отпуск, временную нетрудоспособность и другие, в срок испытания не засчитываются.

Однако далеко не все, коих тем или иным образом касаются нормы об испытательном сроке, углубляются в их понимание. Возникают некоторые сложности в применении данных норм на практике, что обуславливает возникновение конфликтных ситуаций. Крайне необходимо обратить внимание на моменты, зачастую скрытые от «непрофессиональных» глаз.

1. Известно, что испытательный срок может быть установлен лишь при обоюдном волеизъявлении, следовательно, важнейшим обстоятельством следует признать согласие работодателя и работника при заключении соглашения об испытательном сроке или трудового договора, которым оговариваются условия прохождения испытательного срока. Включение в приказ о приеме на работу положений об испытательном сроке ни в коем случае не отменяет, а дополняет трудовой договор или соглашение об испытании. Но при этом отсутствие в приказе (распоряжении) о приеме на работу указания на установление работнику испытательного срока свидетельствует об одностороннем отказе работодателя от установления испытания. Издание данного приказа допускается трудовым законодательством, поскольку этим улучшается положение работника в сравнении с заключенным договором.

2. В случае отказа работника от испытания его профессиональных качеств (а такое вполне возможно с точки зрения закона) обязать его равно и отказать в приеме на работу никто не вправе. Иначе это может рассматриваться как необоснованный отказ в приеме на работу, и у соискателя появляется повод для обращения в суд.

3. Особо важно, чтобы трудовой договор с условием установления испытательного срока был заключен до фактического допуска принятого сотрудника к работе. Приступлением работника к своим трудовым обязанностям осуществляются условия трудового договора (даже без его практического составления) между ним и работодателем, не содержащего положения об испытании.

В случае приема на работу на основании заявления работника и приказа о приеме на работу с испытательным сроком работник считается принятым на работу без испытательного срока, поскольку при приеме на работу работник не выразил согласия на установление испытания. Следовательно, работник считается принятым на работу без испытания, и работодатель может уволить его только на общих основаниях.

Читайте так же:  Заявление отказ от прививки в школе

4. В трудовом договоре должны быть четкие указания на длительность испытательного срока. Их отсутствие лишает условие об испытательном сроке силы, поскольку само понятие срока подразумевает определенный отрезок времени.

5. Испытательный срок устанавливается только до начала роботы, а не какой угодно работодателю период.

Продление срока испытания, оговоренного вначале, не допускается.

6. Заработная плата сотрудника в период испытательного срока не должна быть снижена. Статья 135 ТК РФ подчеркивает, что условия оплаты труда, определенные трудовым договором, не могут быть ухудшены по сравнению с действующим законодательством. Испытательный срок должен использоваться для проверки квалификации работника, а не как средство экономии предприятием затрат на оплату труда.

7. Законом определен круг лиц, которым работодатель не вправе установить испытательный срок даже в случае их добровольного волеизъявления. Препятствием для установления испытательного срока служит, во-первых, акт избрания работника по конкурсу, проведенному только на основании федерального или регионального закона, а не какого-либо другого акта. Предполагается, что при неудовлетворительных результатах работы такой работник может быть просто переизбран собранием участников. Во-вторых, медицинский документ, подтверждающий наличие беременности, который может быть представлен и в период прохождения испытательного срока. В последнем случае обязан издать приказ об освобождении работника от прохождения испытательного срока. Документ о наличии у работника ребенка в возрасте до полутора лет (паспорт, свидетельство о рождении). В-третьих, несовершеннолетие принимаемого работника. В-четвертых, документ о начальном, среднем или высшем профессиональном образовании и поступление на работу, соответствующую полученному профессиональному образованию, впервые в течение одного года с момента окончания учебного заведения.

В-пятых, документы, подтверждающие избрание на выборную оплачиваемую должность. В-шестых, приглашение на новую работу, что подтверждается письмом работодателя с просьбой отпустить работника на другую работу в порядке перевода, а также запись в трудовой книжке работника об увольнении его по пункту 5 статьи 77 ТК РФ в связи с переводом к другому работодателю и/или приказ о его увольнении при утрате трудовой книжки. В-седьмых, трудовой договор на срок до двух месяцев.

Перечень этих случаев не является исчерпывающим и может быть дополнен путем принятия коллективного договора с указанием дополнительных категорий граждан, которым запрещено устанавливать испытательный срок.

8. Срок испытания продолжительностью до 6 месяцев, кроме руководителя организации, его заместителей, главного бухгалтера и его заместителей, может быть установлен также руководителю филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения.

Так, в соответствии с гражданским законодательством (статья 55 ГК) обособленные структурные подразделения – это филиалы и представительства юридического лица. Значит, срок испытания до 6 месяцев может быть установлен руководителям только этих структурных подразделений, а не начальнику цеха, отдела, сектора и других подобных структурных подразделений.

9. Испытание устанавливается только для принимаемых на работу сотрудников, а не уже работающих на предприятии, например при переводе на более высокую должность.

10. Весь период испытательного срока включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. То есть при увольнении работника во время прохождения испытательного срока работнику выплачивается компенсация за неиспользованный отпуск пропорционально проработанному в компании времени.

11. Наиболее распространенной ошибкой выступает непонимание сущности неудовлетворительных результатов испытаний как со стороны работников, так и со стороны работодателей.

Трудовое законодательство предусматривает испытательный срок в качестве проверки профессионализма сотрудника, а решение об увольнении, соответственно, должно быть аргументировано, корректно, объективно и иметь четкую доказательную базу.

Таким образом, проверке подвергаются уровень теоретических и практических знаний и умений по соответствующей профессии, специальности, квалификации, умение работать с клиентами и другие профессиональные знания и навыки, необходимые для выполнения данной работы, а неличные качества, дисциплинированность и соответствие так называемой корпоративной культуре. Обязательно должны быть зафиксированы моменты, когда сотрудник не справлялся с порученной работой, факты ненадлежащего исполнения трудовой функции, невыполнение норм выработки, несоблюдение нормативов времени. Кроме того, что эти обстоятельства оформляются, протоколируются, от самого сотрудника должны быть затребованы письменные объяснения о причинах допущенных им нарушений. Обоснованием увольнения в связи с неудовлетворительными результатами испытательного срока могут служить: документ, подтверждающий несоответствие работы нормам выработки и нормативам времени, акты о выпуске брака, письменные жалобы клиентов, контрагентов, объяснения работника, показания свидетелей.

В текст трудового договора не может включаться условие увольнения по усмотрению работодателя, это противоречит закону. Особенно важно отметить, что у работодателя отсутствует возможность увольнения сотрудника по причине нарушения трудовой дисциплины, поскольку не отражает вывода о его профессионализме. В таком случае он должен быть уволен на ­основании соответствующей нормы ТК РФ. Подразумевается, что при добросовестном отношении к работе и отсутствии вины со стороны работника он не способен в полной мере исполнять трудовые обязанности.

Работнику в период испытания должны быть обеспечены все необходимые условия для нормальной работы и безопасные условия труда (исправное оборудование, обеспечение сырьем, транспорт, телефон), иначе все ссылки на ненадлежащие деловые качества работника не будут иметь никакой силы. В случае спора работодатель будет обязан документально опровергнуть такие аргументы.

В любом случае, предъявляя претензии к сотруднику по поводу исполнения им обязанностей, его необходимо ознакомить (под роспись) с содержанием должностной инструкции и другими локальными нормативными актами.

12. Работодатель вправе принять решение о несоответствии работника порученной работе только в период испытательного срока. Однако очень часто имеет место несоблюдение срока и формы предупреждения работника о предстоящем увольнении.

По закону уведомление о неудовлетворительном результате испытания должно быть составлено в письменной форме в двух экземплярах: один – для работника, второй – для работодателя, и объявлено работнику под личную подпись за три дня.

При этом необходимо помнить, что течение сроков, с которыми связано прекращение трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений (статья 14 ТК РФ). Увольнение работника не может быть произведено ранее четвертого дня со дня вручения ему уведомления. Само письменное предупреждение должно содержать четко сформулированную причину увольнения, основанную на документах, дату, исходящий номер, подпись уполномоченного лица, оттиск печати.

13. В случае отказа ознакомления с уведомлением составляется соответствующий акт. В противном случае у работодателя не будет доказательств того, что в определенное время, в определенном месте и в присутствии определенных лиц работнику предлагалось ознакомиться с уведомлением о результатах испытательного срока. Акт должен содержать конкретные обстоятельства как предоставления самого уведомления, так и составления акта: место (адрес офиса, номер кабинета и т. д.); время (дата, час, минуты).

Подписать такой акт должны сотрудники, желательно незаинтересованные, например, различных подразделений предприятия, а не непосредственные начальники либо подчиненные сотрудника, с обязательной расшифровкой и указанием должностей. Копию уведомления можно направить по домашнему адресу работника заказным письмом с уведомлением о вручении.

Письмо должно быть передано в почтовый орган не менее чем за три дня до истечения срока испытания, установленного работнику, что подтверждается оттиском почтового штемпеля на квитанции и возвращаемом работодателю уведомлении о вручении письма.

14. В период испытательного срока на работника распространяются все положения федеральных законов, иных нормативных правовых актов, локальных актов, а также коллективных соглашений и договоров при условии, что в них содержатся нормы трудового права, в том числе и нормы и гарантии, касающиеся оснований увольнения по инициативе работодателя.

Например, если работник, принятый с испытательным сроком, подлежит увольнению в связи с сокращением численности или штата работников с выплатой выходного пособия и предупреждением за два месяца, или в связи с дисциплинарным взысканием увольнение должно быть произведено по соответствующим статьям ТК РФ.

Способы фиксации результатов испытания определяются особенностями конкретного производства и характера труда самого работника. Для некоторых организаций можно порекомендовать использовать план прохождения работником испытания, который составляет его непосредственный руководитель. В нем излагаются каждое рабочее задание, сроки и порядок выполнения, оцениваются действия сотрудника. В последующем дается обоснованный отзыв о результатах прохождения испытательного срока. Все это позволяет легче обосновать решение работодателя.

Следует отметить, что увольнение в связи с неудовлетворительным результатом испытания имеет ряд сложностей и неопределенностей относительно и доказательств несоответствия работника выполняемой работе, и порядка, и сроков прохождения. Возникает необходимость законодательного урегулирования процедуры увольнения по данному основанию для лучшего применения данных норм на практике.

Тем не менее установление испытания при приеме работу для каждой из сторон трудовых отношений позволяет в минимальные сроки и без лишнего формализма выяснить, насколько они соответствуют ожиданиям и возможностям друг друга.

Еще статьи:

  • Кредиторская задолженность поставщикам в отчетности Кредиторская задолженность поставщикам в отчетности По строке 1520 отражается краткосрочная кредиторская задолженность организации, срок погашения которой не превышает 12 месяцев: [Сальдо кредитовое по счету 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками»] [Сальдо кредитовое по счету 62 […]
  • Статьи тк рф увольнение сотрудника Основания для увольнения работника Общие основания для увольнения Основания возникновения, изменения и прекращения трудовых отношений — те моменты, которым контролирующие органы уделяют повышенное внимание, поскольку государство стремится максимально защитить интересы трудящихся. В связи […]
  • Трудовой договор с горничной образец Трудовой договор с горничной (работодатель физическое лицо) Главная > Документ Трудовой договор с горничной (работодатель - физическое лицо) ___________________________________ "__" __________ 200_ г. (указать место заключения договора) Гр. РФ __________________________________ […]
  • Трудовой договор с водителем экспедитором Срочный трудовой договор с водителем-экспедитором г. _______________________ "__" _____________ 20__ г. (место заключения договора) (дата заключения договора) _______________________________________________________________________ (полное наименование организации, предприятия с указанием […]
  • Как вернуть заявление на увольнение Как отозвать заявление на увольнение Расторжение трудового договора по инициативе работника является самым распространенным основанием, поскольку его оформление и последствия максимально удобны и для сотрудника, и для работодателя. Однако у этого варианта увольнения есть один нюанс. […]
  • Договор между южной осетией и россией Отношения между РФ и Южной Осетией ТАСС-ДОСЬЕ. Российская Федерация признала независимость Южной Осетии 26 августа 2008 г. после грузино-югоосетинского конфликта, произошедшего 8-12 августа. Дипломатические отношения были установлены 9 сентября 2008 г., 17 сентября того же года подписан […]